Primeiramente, o Dr Marcelo Domingues de Freitas e Castro fala sobre a Instrução Normativa RFB 2.121/22 de 15 de dezembro de 2022.
O IPI não recuperável é o resultado do creditamento de IPI realizado pelo fornecedor sem aproveitamento no elo seguinte da cadeia, pois não é contribuinte. Como o crédito não toma-se pelo consumidor, entende-se como imposto não recuperável na escrita fiscal. Até 2021, esse crédito tem como base de cálculo para crédito de PIS e COFINS. Eis que expressamente determinado pelo artigo 167, II da Instrução Normativa 1.919/21 da Receita Federal.
Contudo, em 15 de dezembro de 2022, a Receita federal do Brasil publicou o novo regulamento do PIS e da COFINS, a Instrução Normativa RFB 2.121/22 que vedou expressamente o creditamento do IPI não recuperável, explica o Dr Marcelo Castro.
A mudança do entendimento afetou diretamente as empresas varejistas, atacadistas e distribuidoras.
Esse procedimento irregular da Receita Federal foi inspirado pela Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que modificou as regras de aproveitamento de créditos do ICMS na apuração dos créditos do PIS e da COFINS. Já que o ICMS não poderá gerar créditos das contribuições sociais mencionadas, também o IPI não poderá fazê-lo, segundo o entendimento do fisco.
Quanto ao conteúdo, defende-se que o IPI não recuperável constitui custo de aquisição, sendo devido o seu creditamento. Isso porque, as Leis 10.637/02 e 10.833/03, que regulam a contribuição ao PIS e à COFINS, respectivamente, preveem a possibilidade de desconto de créditos relativos a bens adquiridos para revenda, situação que abarca aqueles de incidência do IPI.
Violação ao Princípio da Noventena
Além da questão de mérito, defende-se que houve violação ao princípio da noventena, eis que a RFB não esperou os 90 dias a partir da publicação do ato (15.12.2022) para cobrar a majoração do tributo.
A referida Instrução Normativa também ofende o Princípio da Legalidade Tributária, o art. 150, inciso I da Constituição Federal e o art. 97, inciso II do Código Tributário Nacional, uma vez que somente a lei pode exigir ou aumentar tributos.
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Dr. Marcelo Castro é um grande advogado tributarista!